El consentiment per rebre comunicacions comercials reduït a la mínima expressió
Fins ara semblava indiscutible que per a la recepció de comunicacions comercials per via electrònica es requereix el consentiment previ del receptor; però una sentència de l’Audiència Nacional dóna un gir a això i estableix que si l’usuari rep un correu electrònic de publicitat no consentida inicialment, però no indica l’emissor que no desitja seguir rebent tals correus, s’entén que consent a seguir rebent correus posteriors .
La Llei 34/2002, de 11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i de comerç electrònic (LSSI) regula des de fa diversos anys la qüestió relativa a l’enviament de comunicacions comercials per via electrònica, és a dir, l’enviament del que es coneix al carrer com “spam”, sempre que es faci per via electrònica, com e.mail o missatges al mòbil; en concret aquesta llei ens ve a dir que per enviar aquest tipus de publicitat, per exemple per e.mail, necessitem prèviament el consentiment del receptor.
Res de nou no? no hi ha dubte: si em vols enviar e.mails de publicitat, primer demana-m’ho el consentiment, i si t’ho dono, llavors m’envies les comunicacions comercials corresponents (al marge d’una excepció que a això no ve al cas).
Però aquesta conclusió no sembla tan clara per l’Audiència Nacional que en la seva sentència de 15 de juliol de 2011 ha establert, literalment: “… en cada un dels mails enviats es posava en coneixement del denunciant la possibilitat d’oposar-se a rebre noves comunicacions amb a un fàcil procediment consistent en pressionar el “clic” que s’incloïa en la comunicació, sense que el denunciant hagués activat aquest sistema i això va poder ser interpretar com a conformitat amb els posteriors enviaments. “.
Aquesta Sentència de l’Audiència Nacional porta causa d’una sanció imposada per l’Agència Espanyola de Protecció de Dades a una empresa per l’enviament de 5 correus publicitaris sense comptar amb el consentiment del receptor; aquesta conducta, tipificada com a greu, va ser sancionada amb multa va ser de 30001 euros i objecte del recurs que comento.
Cal indicar que amb la redacció de la LSSI en el moment en què van ocórrer els fets, l’enviament de comunicacions comercials sense consentiment podia suposar infracció lleu o greu en funció del nombre d’enviaments; així, si s’enviaven més de tres comunicacions sense consentiment al mateix destinatari en el termini d’1 any, seria una infracció greu, si són menys, lleu.
Ara la llei no parla de “tres comunicacions a l’any”, sinó de “enviament massiu insistent i sistemàtic” (clarament una modificació per atorgar major seguretat jurídica a l’assumpte), per passar de lleu a greu.
Però com deia, en la data que van ocórrer els fets més de 3 l’any al mateix receptor era infracció greu.
Així les coses, ve la interpretació de l’Audiència Nacional, afirmant que “En tot cas, senyor Leandro no va utilitzar la possibilitat de donar-se de baixa que s’oferia en cada un dels correus enviats, el que suposa un acte propi de reconeixement de la admissió dels mails. “
Un “acte propi de reconeixement de l’admissió” ull.
Per acabar concloent que:
“Ha quedat acreditat, i així ho recull l’Agència de Protecció de Dades, que en cada un dels mails enviats es posava en coneixement del denunciant la possibilitat d’oposar-se a rebre noves comunicacions amb un fàcil procediment consistent en pressionar el” clic “que s’incloïa en la comunicació, sense que el denunciant hagués activat aquest sistema i això va poder ser interpretar com a conformitat amb els posteriors enviaments. ”
En altres paraules, L’Audiència diu que com el senyor que va rebre el primer e.mail no va utilitzar l’opció de deixar de rebre noves comunicacions, cal entendre que està consentint per seguir rebent més comunicacions comercials, de manera que les successives, en ser consentides ( per no haver-se negat), són lícites.
Això suposa una interpretació clarament contrària tant a l’esperit de la LSSI com a la pròpia redacció de l’article 21.1 de la LSSI que és el que regula aquest assumpte.
L’article 21.1 diu: “Queda prohibit l’enviament de comunicacions publicitàries o promocionals per correu electrònic o altre mitjà de comunicació electrònica equivalent que prèviament no haguessin estat sol·licitades o expressament autoritzades pels destinataris de les mateixes.”
El legislador podria haver expressat de moltes maneres, però la veritat és que imposa un “consentiment exprés” per a la recepció de la publicitat, no un altre tipus de consentiment, parla de “que prèviament no haguessin estat expressament autoritzades pels destinataris”.
En el sentit literal de la norma, sembla clar que un altre tipus de consentiment, com el tàcit o presumpte, no cap aquí.
Però com hem vist, l’Audiència no pensa així: si el destinatari té la possibilitat de cancel·lar la subscripció als enviaments comercials i no ho fa, s’ha d’entendre que els està consentint.
D’acord amb l’anterior, l’Audiència Nacional estima parcialment el recurs de l’empresa sancionada, i rebaixa la qualificació d’infracció greu a lleu, ja que només el primer e.mail (la primera comunicació comercial) seria il·lícita, sent les restants consentides per la inactivitat del receptor, realitzant, en paraules de l’Audiència, un acte propi de reconeixement de l’admissió d’aquests e.mails.
Com està recollint l’Agència Espanyola de Protecció de Dades aquest criteri?
Tot i que la Sentència és de l’any 2011 i almenys per a mi va passar desapercebuda, no és fins a setembre de l’any 2014 (que em consti) quan l’Agència comença a aplicar aquest criteri, arxivant diverses denúncies per la recepció de comunicacions comercials no consentides (a PEDROSA BUSQUETS & ASSOCIATS tenim constància per part de dos dels nostres clients que presentada denúncia per enviament de e.mails sense consentiment, l’Agència dictamina que no existeix infracció).
Així, a l’E / 01948/2014 de 8 de setembre de 2014, l’Agència arxiva la denúncia presentada per un particular per rebre comunicacions comercials i no acreditar haver-se negat a seguir rebent: “és plenament aplicable el criteri de l’Audiència Nacional segons el qual la denunciada va poder entendre que l’absència d’oposició al primer dels missatges suposava conformitat amb l’enviament dels següents. “.
Una cosa molt semblant passa a l’E / 02769/2014 d’1 d’octubre.
Més aclaridor és per exemple l’E / 05967/2014 de 5 de novembre, on es diu:
“Així les coses, aquesta Agència entén que, la doctrina jurisprudencial exposada resulta de plena aplicació al supòsit que ens ocupa ja que, en no existir constància que XXXXXX SL hagi tingut coneixement de la voluntat del denunciant d’oposar a la recepció de noves comunicacions comercials en les seves senyals electròniques, resulta versemblant que l’entitat denunciada pogués entendre que l’absència d’oposició al primer dels enviaments esmentats en el mes de gener de 2013, suposava conformitat amb els següents correus comercials electrònics. “.
Si continua aplicant aquest criteri, ens trobarem amb que en els casos en què no ens oposem a seguir rebent més comunicacions comercials, fins i tot la primera serà difícilment perseguible pel termini de prescripció que tenen les infraccions lleus en la LSSI: 6 mesos. Tenint en compte que la presentació de la denúncia no interromp la prescripció, haurem de ser molt ràpids a l’hora de denunciar l’assumpte o la infracció prescriurà abans que l’AEPD acordi iniciar procediment sancionador.
Imaginem el següent escenari: rebut un e.mail de publicitat no sol·licitada el dia 1 de març de 2015. Com és el primer que rebo, no li dono més importància i el fico a la carpeta d’spam sense més (pas de fer clic en un enllaç d’un correu d’spam per donar-me de baixa, a saber on em porta realment, no és cap tonteria això que estic dient); un mes després, el dia 1 abril 2015 rebut un altre correu, ja em molesta però torno a passar l’assumpte. El dia 1 de maig rebut un altre i el 7 altre més, aquí ja cansat decideixo denunciar l’assumpte. Sent àgil, va presentar la denúncia el dia 15 de maig, denunciant els correus d’1 de març, 1 d’abril i 1 i 7 de maig. Entre unes coses i altres, l’AEPD no decideix iniciar procediment sancionador fins després de l’estiu, el dia 20 de setembre.
En aplicació d’aquesta doctrina de l’Audiència Nacional, hauríem que els correus posteriors al primer que vaig rebre el dia 1 de març són lícits doncs els consentir per la meva inactivitat (no fer clic per donar-me de baixa per exemple). Quedaria sancionar el primer, el de l’1 de març, però com ja han passat 6 mesos des que el vaig rebre, la infracció ha prescrit, així que s’arxiva l’assumpte.